その他保証関連コラムの最近のブログ記事

【知って得するマメ知識】

　債権移転説に立つ通説からは、求償権の消滅は原債権を消滅させることになる。また、最高裁昭和61 年判決は、原債権は求償権が消滅したときはこれによって当然に消滅するとする。
これらの通説・判例によると、弁済・満足により消滅した場合だけでなく、時効消滅した場合も含まれるものと解されており、これが実務上において最も大きな影響を受けているものの一つであり、困った問題ともなっているとされている。なぜならば、代位弁済により移転を受けた代位根抵当権がある場合、求償権の時効が早くきて被担保債権である原債権より先に時効消滅すると、代位根抵当権も消滅してしまうということになるからである。

　この点に関し、高橋眞教授は、「求償権が時効消滅した場合、原債権は消滅していないにもかかわらず、代位権の行使が否定されるかという問題を考えるとき、担保としての『附従性』ありとすればこれを肯定すべきことになる。しかし債務者は代位がなければ原債権の請求を受けるべきところ、代位した者の求償権の消滅によってこれを免れることになるが、これは適切か」という問題を提起された。そして求償権と原債権との関係につき、最高裁昭和61 年判決において、原債権が求償権に付従するとしている点につき、「成立・行使・消滅の全体にわたって、完全な『附従性』を有しておらず、求償権の範囲でのみ原債権を行使し得るという『成立に関する付従性』が認められるに過ぎない」として、「時効の規律については、原債権・求償権とも期間・起算点についてはそれぞれ固有の規律に服する」から、「原債権と求償権とは『単純競合』として考えるのが妥当であり、一方が時効消滅したとしても他方を行使することについては妨げない」とされる。したがって、「最高裁昭和61 年判決の『求償権が消滅したときはこれによって当然に消滅し』という文は、求償権が満足されずに消滅した場合を含むものと解すべきではない」とされる。

　以上のとおり、最高裁昭和61 年判決により第２の命題としての原債権は求償権に付従しているとする「付従的競合」論によれば、求償権が消滅すれば、原債権・担保権も消滅することになると考えられていた。しかし、単純競合説によれば、求償権が実際に弁済を受け満足された場合には、原債権・担保権は消滅するが、時効消滅したとしても、原債権・担保権は消滅せず、担保権を行使できるとするのはこれまでにない考え方であり、画期的なものである。本来、弁済者代位は、代位弁済をした者の利益のために認められた制度である。にもかかわらず、先にも触れたように高橋教授が、「債務者は代位がなければ原債権の請求を受けるべきところ、代位
した者の求償権の消滅によってこれを免れることになる」といった、むしろ、代位弁済者に利益をもたらすどころか、弊害をもたらすことになる「付従的競合」論について、根本的に再検討をする必要性のあることを意味しているといえる。

【知って得するマメ知識】

特定調停法は、「支払い不能に陥るおそれのある債務者等の経済的再生に資するため」、民事調停法の特例として特定調停の手続きを定められた法律です。債務者が負っている金銭債務の「利害関係の調整を促進する事」を目的としています。

「特定調停の手続き」
　特定調停法に基づく調停手続きは、経済的に破綻するおそれのある債務者であれば法人か個人かを問わず、また事業者であるかどうかを問わず利用できます。
　特定調停の申立てをするには次の点に注意します。まず、裁判所に「特定調停手続きにより調停を行う事を求める」ことを述べ、申立ての趣旨と紛争の要点を明らかにしてください。そのうえで、「財産の状況を記載した明細書や家計表などの毎月の収支が分かる明細書」、「関係権利者の一覧表の提出」「事業者の場合は、利害関係人との交渉の経過及び申立人の希望する調停条項の概要を明らかにする」などが必要となってきます。なお、申立ての書式は各裁判所に備え付けられていますので、お問合せいただくようお願いします。

「民事執行の中止を求める事が出来る」
　特定調停を申し立てると、裁判所に民事執行手続きの中止を求める事が出来ます。すなわち、裁判所は、事件を特定調停によって解決する事が相当であると認める場合で、特定調停の成立を不能にし、若しくは著しく困難にする恐れがあるとき、または特定調停の円滑な進行を妨げる恐れがあるときは、申立てにより、特定調停法が終了するまでの間、担保を立てさせ、または立てさせないで、特定調停の目的となった権利に関する民事執行手続きの停止を命ずる事が出来るのです。（特定調停法7条）

　仮にあなたの自宅に抵当権が設定されている場合、この要件を満たせば、裁判所に対して競売手続きの停止を求める事が出来ます。民事調停の場合も民事執行手続きの停止を求める事が出来ましたが、その場合は必ず担保（保証金）を立てなければならなかったのに比べると、特定調停法ではその要件が緩和され、場合によっては担保を立てなくても良い事になりました。

「調停の成立へ向けて」
　特定調停の当事者は、調停委員会に対し、債権または債務の発生原因および内容、弁済等による債権または債務の内容の変更、担保関係の変更等に関する事実を明らかにしなければなりません。また、調停委員会は、特定調停の為に特に必要があると認められるときは、当事者または参加人に対し、事件に関係のある文書または物件の提出を求める事ができます。もし当事者等がこれに応じない時は、10万円以下の過料に処せられます。
　調停委員会が、当事者に対し調停条項を提示する場合、その調停条項は、特定債務者の経済的再生に資するとの観点から、公正且つ妥当で経済的合理性を有する内容のものでなければならないとしています。これは特定調停の申立人が経済的に破綻するおそれのある者であり、特定調停が成立しない場合には倒産手続きに発展する可能性があることから、特定調停で解決をする場合でも、倒産手続きが進められる場合と比較して、特定債務の調整の内容が債権者間の公平を欠いたり、履行ないし実行可能性が乏しいような不合理な内容の調停をすべきではないからです。実際に特定調停に申し立てた場合、調停委員会は、保証債務額、申込者の収入状況、返済可能額などを考慮して、適当な内容の調停案を提示し、成立するように働きかけてくれるでしょう。

【知って得するマメ知識】

「借主が担保に入れた不動産を他人に売却した場合、借金を返済した保証人はどうすべきか」

『Ａの借金500万円について保証人になっていましたが、Ａが支払わない為、私が貸主のＢ銀行に残金を弁済しました。Ａは自宅にＢ銀行の抵当権をつけていたのですが、先日、自宅をＣに売却してしまいました。保証人が貸主に支払った場合、貸主の抵当権を行使できると聞いていますが、既に他人に売られている場合でも大丈夫ですか。』

　「予め抵当権の登記に代位を付記する」
　保証人が借主に代わって貸主に支払った場合、借主にその支払った分の返還を求めることができます。これを「求償権」といいます。民法はこの求償権を実のあるものにするために、貸主が持っていた抵当権などの担保権などの担保権も保証人が行使できるものとしました。これを「代位」といいます。したがって、あなたがＢ銀行に対して、あなたが保証しているＡの借金全額を支払えば、Ｂ銀行がＡの土地建物に有していた抵当権を当然に取得することになります。
　ただ、今回の場合には既にＡの土地建物がＣに売却されていますので、あなたがその土地建物の抵当権の移転を受けた事をＣに対しても主張することができるかということが、別の問題として生じてきます。
　この点、民法は「保証人は、予め先取得権、不動産質権又は抵当権の登記に代位を付記しなければ、その先取得権、不動産質権又は抵当権の目的である不動産の第三取得者に対して債権者に代位する事ができない」としています（民法501条後段1号）。これは、予め抵当権の登記に代位を付記しておけば、Ｃのような第三取得者に対しても代位を主張できるとの意味です。代位の付記が必要とされているのは、弁済により担保権が消滅したものと信じて担保物を不測の損害から保護する為です。

「代位を付記」するとは
　「代位を付記」するというのは、代位の付記登記をすることですが、「予め」代位の付記登記をしなければならないとは、いったい何に先立ってしなければならないといっているのかが問題となっています。これについては、保証人が弁済する前だとする説（この説によれば、実際に代位が生じていない段階で登記するわけですから、代位の付記登記は常に仮登記になります）と、第三取得者の取得前だとする説がありましたが、最高裁判所は、第三取得者の取得前だとする後者をとりました。もっとも、この立場に立ったとしても、その第三取得者の取得というのは保証人の弁済後のものに限ると考えるべきです。すなわち、保証人が弁済する前に第三取得者がその担保物を取得しても、保証人は、弁済すれば、代位の付記登記がなくても、その第三取得者に代位を主張することができるという事です。保証人が将来弁済するかどうか分からない段階で、「代位の付記（仮）登記をしろ」と要求するのは酷だからです。逆に、保証人が弁済してしまえば、今度はいつでも代位の付記（本）登記ができるわけですから、これをしていない以上、その後に保証人が弁済し、更にその後で第三取得者が取得の登記をした場合、第三取得者が実際に権利取得をした日を基準にすれば、保証人が弁済をする前の第三取得者の取得になりますから、保証人は代位の付記登記をしなくても代位を主張できることになります。これに対し第三取得者がその取得の登記をした日を基準とすることになりますと、第三取得者がわざと登記を遅らせることで保証人による代位の主張を封じる事ができる事になりますので保証人の代位に対する期待を著しく損なう結果となると思います。

「今回の場合」
　ＣがＡの土地の所有権移転登記を経由したかどうかわかりませんが、あなたはＣがＡの土地を取得したときはまだ弁済していなかったのですから、Ｂの抵当権の移転を受けた事をＣにも主張することができると思います。しかし、最後に記述した問題もありますから、弁済をしたら直ちに代位の付記登記をしてください。そうすれば万全ではないでしょうか。

「知って得するマメ知識」

「連帯保証人の必要性」

普通賃貸契約の場合は、連帯保証人を立てる必要があります。賃貸契約者が
家賃滞納や家賃を払えなくなった場合、貸し主からの請求があれば、連帯保証
人が代わり支払う事になります。連帯保証人は年収を証明する書類や印鑑証明
を用意しなければなりません。引越しを考えたら早めに両親（親族）に、連帯保証人になってもらえるか確認を取り、書類の用意をしておきましょう。書類の準備には時間がかかる場合もあるため、前もって取りかかると良いでしょう。

「賃貸契約の解約」

賃貸契約を契約期間中に解約するには、契約書に記載されている期日までに前もって大家さん、もしくは不動産会社・管理会社に契約解約の旨を通知する必要があります。期日までに通知しなかった場合、退去後も記載されている期日分の家賃を支払わなくてはなりません。
例えば、1ヶ月前までに通知しなけらばならない契約で1週間前に通知した場合、通知した日から1ヶ月後の契約解除となるため、1ヶ月前の日付から1週間前までに日数分の家賃を支払う必要があります。
契約解除を希望する時は日付が確定した時に、事前大家さん、不動産会社・管理会社に伝えておいた方がよいでしょう。

「契約時に必要な書類の発行時期」

契約時に必要な書類として契約者の住民票、印鑑証明書、所得証明書、保証人の印鑑証明書などがありますが、何れも契約に使用する際は発行日から3ヶ月以内とされています。契約前に1度発行された日付の確認することをお勧めします。
また、これらの書類を取得するためには手数料が生じ、再度取得する場合は少額ですが重複して支払わなくてはならなくなってしまいます。部屋を借りる見通しがついてから取得した方がスムーズでしょう。
水商売で部屋が借りられるか？

水商売を職業としている方やペット連れの方の部屋探しは入居審査を通る事が難しいと言われています。懸念される理由として、夜仕事をして朝方帰って来る、通常の方とは昼夜が逆転している生活になってしまうため、騒音などの近隣トラブル等があげられます。これは職業を問わず、懸念する貸主が多いようです。
しかし、「水商売可」としている物件もあります。水商売のお店が多い街では、そのような物件を多く取り扱っている不動産会社もあります。そこから探すのも良いでしょう。

～知って得する豆知識～

「訴訟手続きによる解決」

『貸金業者Ａから知人Ｂの連帯保証人になっていると言われ、１０００万円の請求を受けました。私は、Ｂの保証人になった覚えはありませんので、その旨説明しました。ところがＡは全く聞く耳を持たず、毎日のように電話をかけてきては、厳しい取立をしてきます。そこで私は、裁判所でＡに対する債務がない事をはっきりさせたいのですが、その方法を教えてください。』

「債務がない事の確認を求める訴えを起こす」
　あなたはＡを相手として、連帯保証債務が存在しない事の確認を求める裁判を起こす事ができます。

「管轄裁判所に訴状を提出する」
　訴えを起こすには、「訴状」という一定の様式の書面を、第一審を管轄する裁判所に提出します。第一審を管轄する裁判所は、次のようにして決まります。
　まず当事者がその裁判の判決で得られる経済的な利益（訴訟物の価額）が幾らであるかによって、簡易裁判所と地方裁判所のどちらかに決まります。訴訟物の価額が140万円以下であるときは簡易裁判所の、140万円を超える時は地方裁判所の管轄になります。今回の場合は、1000万円の債務が存在しない事の確認を求めていますので、地方裁判所の管轄になります。
　次にどの地にある裁判所に訴えを起こすかと言う事ですが、原則として被告の住所地や居住地、被告が法人である場合、主たる事務所や営業所のある場所の裁判所が管轄があります。したがって今回の場合も原則としてＡの住所地等の地方裁判所に訴えを提起することになります。訴状には、原告であるあなたの住所と氏名、被告であるＡの住所と氏名を記載し、どのような裁判を求めるかを特定して記載します。あなたの場合はＡの主張する「あなた・Ａ間の平成○年○月○日の連帯保証契約に基づくあなたのＡに対する○円の連帯保証債務」が存在しない事を確認する、という請求の趣旨の裁判を求める事になります。
　なお、裁判所に提出する訴状には所定の印紙を貼る必要があります。印紙の額は訴訟物の価額が幾らによって決まります。例えば訴訟物の価額が1000万円ですと印紙の額は5万円です。このほかに訴訟書類を送達するための費用ないしは郵便切手を予納しなければなりません。

～受験シーズンが終了しいざ入学手続きとなると～

小学校、中学校、高校、短期大学、大学、大学院、専門学校等に入学するときに保証人が必要になります。
この入学する際の保証人は「身元保証人」である場合がほとんどです。

「身元保証人」
入学手続き書類の中に保証人の署名捺印をして提出する場合、身元保証書の提出を求められる場合、保証人の戸籍謄本や印鑑証明書を求められる場合など、学校によって様々ですが、ほとんどの学校で求められます。

　保証人のなり手が見つからずトラブルになるケースも多少ありますが、訴訟になったりすることはほとんどありません。

　高校入学の際の保証人がいない場合でも（保証人を2人要求され、保護者以外に親族がいないケース）教職員が自分の名前を書き込んだりして処理してしまうケースもあり、トラブルが表面化していないだけという意見もあります。
　しかし、少子化により兄弟、親戚の数が少なくなれば保証人を頼める人がいなくなり今後問題が発生する可能性もでてくるでしょう。

　学費の滞納といった問題もありますが、原則として保護者以外に保証人が必要なのかどうかは検討する余地があるのではないかと思います。

　同じ入学に関するものでも、奨学金の保証人は連帯保証人になります。連帯保証人は身元保証人とは比べ物にならないほど責任が重くなりますので注意が必要です。

「連帯保証人」
　しかし、奨学金の保証人は必ず立てなければならないものではなく、それぞれの学校によって免除事由が定められていますので、各学校に問い合わせてみてください。

免除事由にも該当せず、連帯保証人を立てることもできないときは機関保証制度を利用することも検討する必要がでてきます。

機関保証制度とは、奨学金貸与を受けるにあたって、保証機関が連帯保証するものです。連帯保証人や保証人を立てられない場合でも、一定の保証料を支払うことで、奨学金の申込みができる制度です。

債権移転説に立つ通説からは、求償権の消滅は原債権を消滅させることになる。また、最高裁昭和61 年判決は、原債権は求償権が消滅したときはこれによって当然に消滅するとする。これらの通説・判例によると、弁済・満足により消滅した場合だけでなく、時効消滅した場合も含まれるものと解されており、これが実務上において最も大きな影響を受けているものの一つであり、困った問題ともなっているとされている。なぜならば、代位弁済により移転を受けた代位根抵当権がある場合、求償権の時効が早くきて被担保債権である原債権より先に時効消滅すると、代位根抵当権も消滅してしまうということになるからである。 　この点に関し、高橋眞教授は、「求償権が時効消滅した場合、原債権は消滅していないにもかかわらず、代位権の行使が否定されるかという問題を考えるとき、担保としての『附従性』ありとすればこれを肯定すべきことになる。しかし債務者は代位がなければ原債権の請求を受けるべきところ、代位した者の求償権の消滅によってこれを免れることになるが、これは適切か」という問題を提起された。そして求償権と原債権との関係につき、最高裁昭和61 年判決において、原債権が求償権に付従するとしている点につき、「成立・行使・消滅の全体にわたって、完全な『附従性』を有しておらず、求償権の範囲でのみ原債権を行使し得るという『成立に関する付従性』が認められるに過ぎない」として、「時効の規律については、原債権・求償権とも期間・起算点についてはそれぞれ固有の規律に服する」から、「原債権と求償権とは『単純競合』として考えるのが妥当であり、一方が時効消滅したとしても他方を行使することについては妨げない」とされる。したがって、「最高裁昭和61 年判決の『求償権が消滅したときはこれによって当然に消滅し』という文は、求償権が満足されずに消滅した場合を含むものと解すべきではない」とされる。以上のとおり、最高裁昭和61 年判決により第２の命題としての原債権は求償権に付従しているとする「付従的競合」論によれば、求償権が消滅すれば、原債権・担保権も消滅することになると考えられていた。しかし、単純競合説によれば、求償権が実際に弁済を受け満足された場合には、原債権・担保権は消滅するが、時効消滅したとしても、原債権・担保権は消滅せず、担保権を行使できるとするのはこれまでにない考え方であり、画期的なものである。本来、弁済者代位は、代位弁済をした者の利益のために認められた制度である。にもかかわらず、先にも触れたように高橋教授が、「債務者は代位がなければ原債権の請求を受けるべきところ、代位した者の求償権の消滅によってこれを免れることになる」といった、むしろ、代位弁済者に利益をもたらすどころか、弊害をもたらすことになる「付従的競合」論について、根本的に再検討をする必要性のあることを意味しているといえる。

　日本において様々なお国の方々が頑張っていらっしゃいます 。

 長期間にわたり適正なビザで日本で生活していて、これからも日本に住み続けたいとお考えの方は永住許可を申請される方がいらっしゃいます。

　「永住者」の在留資格は、他の在留資格と異なり、期間の制限がありません。そのため、在留期間の更新を行う必要もなく、身分関係に変動があっても、在留資格の変更を行う必要がない点が、メリットです。

　正規の在留資格によって、日本に長期間生活している外国人で、なおかつ将来も日本に住む希望を持つ人は、永住許可申請をトライしてみてはいかがでしょうか。

「許可要件」
１． 素行が善良であること
２． 独立の生計を営むに足りる資産、または技能を有すること
　　（普通程度の暮らしを維持できるかどうかが求められます）
３． 健康であること
４． 身元保証人があること
５． その他、入国管理局の係官が特に支持する書類の提出

「永住許可に必要な在留期間」について

（１）日本に１０年以上、継続して在留していること
　再入国許可を受けずに出国した場合は「継続して在留」にはあたりません。
留学生として入国し、卒業後に就職した場合は、就労ビザに変更後５年以上の在留期間が必要となります。

（２）日本人、永住者または特別永住者の配偶者または実子もしくは特別実子
　配偶者～婚姻後３年以上の在留、または海外において婚姻や同居歴のある場合は、婚姻後３年が経過し、かつ、日本に１年以上の在留。実子または特別養子～１年以上の日本在留

（３）難民認定を受けている人は５年以上

（４）「定住者」のビザを有する人は、定住許可取得後５年以上の在留

（５）社会、経済、文化等の分野における我が国への貢献があると認められる 人は、５年以上の在留

①　ボランティア活動を長年続けている（地域への貢献性・定住性の評価）
②　学術的な功績がある（国や自治体に対する貢献性）
③　国や自治体から表彰されたことがある（同上） なりの時間

※　上記の基準に該当する人であっても、その人が現に有するビザの最長期間の在留資格（多くは３年）を持って在留していることが必要です。

人生の新たなスタートラインに立つ上において必要な手続きです。
簡単ではありますが、お知らせ致します。

①婚姻届は全国共通なのでどこの役所でもらっても構いません。
書き損じる事もあるので、２通もらっておくことで安心かと思います。

②（婚姻届に）２０歳以上の証人２名の署名と捺印
この二名というのは、お二人の婚姻の事実をしっているなら親でも兄弟でも親戚でも友達でも大丈夫です。とはいっても、大事な人生の節目の証人となるので人選は慎重になさってください。証人になる方は、それぞれ別々に印鑑がいるので事前に用意してもらっておくと良いでしょう。

③届け印
これは、婚姻するお二人の印鑑の事です。認印でも大丈夫です。

④戸籍謄本
戸籍謄本（抄本）は戸籍のある役所に出向いて交付してもらいます。郵送でも取り寄せてもらえます。取り寄せ方法は下記の要領で。

■本籍地のある役所に、「全部事項証明（戸籍謄抄本等交付請求書）」を郵送で申請します。

※一番気になる点は、効力がいつから発生するのかについてでしょう。
『 結婚式の当日を入籍日にしたい 』という場合に非常に重要です。

よく覚えておいてください、効力は『 届け出をした日（受理された日） 』です。

■民法第７３９条
　 戸籍法の定めるところにより届け出ることによって、その効力を生ずる。

不備があれば受理されないので、入籍日をこだわる方は特に注意しましょう。
ここを忘れてると希望通りにならないので、本当に注意してください。

※予め最寄の役所等でお調べいただく事をお勧め致します。